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La classification des travailleurs «gig» en droit canadien du travail

L’énigme juridique centrale du droit du travail lorsqu’il rencontre un travail de plate-forme ou de «concert» est celle de la classification juridique. La distinction entre «employé» et «entrepreneur indépendant» est aussi ancienne que le droit du travail lui-même, et elle est fondée sur des présomptions qui ne conviennent pas lorsqu'elles sont appliquées à des formes de travail autres que celle que les spécialistes du droit du travail décrivent comme la «relation de travail standard» ( SER). Dans le SER, les travailleurs renoncent à leur autonomie et acceptent d'être subordonnés à l'autorité et à la discrétion de leur employeur en ce qui concerne le moment et la manière dont le travail est effectué en échange d'une contrepartie financière. Par exemple, les travailleurs de Gig manifestent une plus grande liberté que les «employés» traditionnels engagés dans le cadre du SER, dans la mesure où ils peuvent avoir le droit de décider quand et même de travailler.

D'un autre côté, les travailleurs des concerts peuvent être, et sont souvent, aussi dépendants et précaires sur le plan économique que les travailleurs engagés dans le cadre du SER, sinon davantage. Cette dynamique a attiré l'attention sur la façon dont le droit classe les travailleurs des concerts. La classification est très importante car elle sert de gardien de l'accès à de nombreux droits légaux clés, y compris les protections prévues par la législation du travail et divers autres avantages sociaux. Pour réduire les coûts, accroître la flexibilité et réduire les risques juridiques, les entreprises cherchent à étiqueter les travailleurs sous-traitants indépendants. Cependant, un dilemme se pose car, bien que les entreprises souhaitent placer les travailleurs hors de portée des lois protectrices sur l'emploi, elles souhaitent également garder le contrôle sur la performance et la qualité du travail.

Au Canada, il s'est avéré difficile pour les entreprises de mener à bien cette démarche en raison de la reconnaissance de longue date dans la common law et dans certaines lois liées à l'emploi d'une catégorie intermédiaire appelée «entrepreneur dépendant». Les origines de cette catégorie se trouvent dans un article de la revue de droit du professeur Harry Arthurs de 1965 intitulé «L'entrepreneur dépendant: une étude des problèmes juridiques du pouvoir compensateur». Le professeur Arthurs a fait valoir que les entrepreneurs dépendants ont plus en commun avec les employés précaires que les vrais entrepreneurs. En particulier, leur relation avec l'entreprise qui leur fournit du travail est caractérisée par la dépendance économique et l'inégalité du pouvoir de négociation. Arthurs a fait valoir que, puisque la loi sur la négociation collective visait à remédier à l'inégalité du pouvoir de négociation en permettant et en réglementant le pouvoir compensateur des travailleurs, il y avait de fortes raisons de principe d'étendre la portée de la loi sur la négociation collective aux entrepreneurs dépendants, tels que les chauffeurs de taxi, les chauffeurs de camions propriétaires , les pêcheurs et autres travailleurs similaires qui sont théoriquement des « travailleurs indépendants » mais qui dépendent toujours de l'économie.

En 1975, l'Ontario Loi sur les relations de travail a été modifié pour inclure «entrepreneur dépendant» dans la définition de «employé». D'autres provinces ont suivi. Cette réforme a ouvert la porte à des milliers d'entrepreneurs, notamment des danseurs, des chauffeurs de camion, des livreurs et des chauffeurs de taxi et de limousine, entre autres, pour adhérer à des syndicats et accéder à des négociations collectives réglementées. Au début des années 1990, j'ai participé à une campagne du Retail, Wholesale, Department Store Union pour organiser quelque 5 000 chauffeurs de taxi à Toronto. Beaucoup de ces chauffeurs possédaient leur propre voiture, payaient leurs propres dépenses, avaient la discrétion sur leurs propres heures de travail et pouvaient même embaucher leurs propres chauffeurs de remplacement. La Commission des relations de travail de l'Ontario (CRTO) a néanmoins statué qu'il s'agissait «d'entrepreneurs dépendants» employés par les sociétés de répartition. La majorité des chauffeurs de plusieurs des plus grandes entreprises de la ville ont voté en faveur de la syndicalisation et des certifications ont été délivrées au RWDSU.

Dans ce contexte historique, la surprise n'a pas été aussi grande lorsqu'en février 2020, l'OLRB a jugé que les chauffeurs travaillant pour la plate-forme Foodora étaient des «salariés» et habilités à se syndiquer. L'OLRB a statué que le travail était contrôlé par l'application Foodora, «en utilisant un algorithme développé, détenu et contrôlé par Foodora dans le seul but de faire avancer les intérêts commerciaux de Foodora». Le fait que les chauffeurs puissent travailler pour d'autres sociétés de plate-forme ainsi que Foodora n'a pas changé le résultat, car l'OLRB a reconnu que de nombreux employés occupent plusieurs emplois à temps partiel pour différents employeurs. Les chauffeurs de Foodora ont voté à près de 90% en faveur de l'adhésion au Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes (STTP), atteignant facilement le seuil majoritaire d'accréditation syndicale en Ontario. Foodora a répondu à la syndicalisation en annonçant son retrait total du Canada, ce qu'elle a fait en mai 2020. Le STTP a déposé une plainte pour pratique déloyale de travail alléguant que la décision constituait une sanction illégale pour la décision de ses chauffeurs de recourir à la négociation collective. En janvier 2020, le United Food and Commercial Workers Union a déposé une demande d'accréditation pour représenter les conducteurs Uber Black à Toronto. Un vote de certification a eu lieu en janvier, mais les résultats n'ont pas été annoncés dans l'attente d'un litige concernant le statut des employés et une variété de problèmes de liste.

Alors que la catégorie des entrepreneurs dépendants a été introduite depuis longtemps dans la législation sur la négociation collective, on ne peut pas en dire autant de la législation de base sur les normes du travail. Néanmoins, les tribunaux du travail du Canada ont adopté une approche téléologique pour interpréter la législation sur les normes du travail, reconnaissant que la législation est destinée à être appliquée de manière générale afin de protéger le plus de travailleurs possible. Par conséquent, de nombreuses décisions canadiennes concluent que les travailleurs classés comme entrepreneurs indépendants dans leurs contrats sont néanmoins des «employés» et couverts par la législation, y compris les lois sur le salaire minimum. Certains de ces cas concernent des chauffeurs de taxi dont les revenus comprenaient des revenus tirés des tarifs après dépenses, y compris les frais payés à une société de répartition qui relie les clients aux chauffeurs par le biais d'un service de répartition par radio.

Bien que la technologie utilisée dans les applications de plate-forme modernes diffère des radios traditionnelles de répartition des taxis, il est douteux que la différence soit très importante en termes d'application des tests appliqués dans les cas de classification des employés au Canada. La structure de base de l'arrangement est fondamentalement la même: un client contacte un conduit intermédiaire qui relie ensuite ce client à un chauffeur qui fournit le service. Le paiement du client est ensuite réparti entre l’intermédiaire et le chauffeur. Le conduit (une société de répartition, comme Yellow Cab, ou une société de plate-forme, comme Uber) réglemente les fonctionnalités de contrôle de la qualité pour protéger sa marque en appliquant des règles d'apparence et de comportement. Les similitudes entre les chauffeurs de taxi classiques et les chauffeurs de bus modernes présagent que les commissions du travail canadiennes appliqueront un raisonnement similaire lorsqu'on leur demandera de décider si ces derniers sont des «employés» couverts par la législation sur les normes du travail.

Cette question précise est soulevée dans un recours collectif déposé en Ontario en janvier 2017 au nom de chauffeurs Uber alléguant diverses violations de l'Ontario Loi sur les normes d'emploi. Uber a répondu en faisant valoir que l'action devait être rejetée parce que le contrat Uber standard auquel tous les conducteurs acceptaient lorsqu'ils cliquaient sur l'application comprenait une clause d'arbitrage obligatoire exigeant que les litiges, y compris les réclamations statutaires, soient soumis à l'arbitrage aux Pays-Bas. En juin 2020, en Uber c. Heller, la Cour suprême du Canada a rejeté cet argument, concluant que la clause compromissoire était nulle comme «inadmissible» car elle rendait l'accès à l'arbitrage effectivement impossible pour les conducteurs d'Uber. La Cour a également laissé intacte la Cour d'appel, estimant que les clauses d'arbitrage constituaient une sous-traitance illégale de la législation sur les normes du travail. le Heller Cette décision ouvre la voie à un recours collectif pour plaider la question de savoir si la catégorie de conducteurs devrait être certifiée et, en fin de compte, si les conducteurs Uber sont des «employés» aux fins de la législation sur les normes du travail.

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